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行政法讲义

来源:网络  作者:张定凯  时间:2016-05-22


  第一部分 行政法概述

  一、行政法起源

  行政法起源于法国,是法国资产阶级革命的产物。行政法起源的立法 目的是限制政府权力,使政府的行政行为在法律的框架下行使,政府行使权力时不侵害老百姓权益。

  二、行政法的概念

  所谓行政法,是指行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系,以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。它由规范行政主体和行政权设定的行政组织法、规范行政权行使的行政行为法、规范行政权运行程序的行政程序法、规范行政权监督的行政监督法和行政救济法等部分组成。其重心是控制和规范行政权,保护行政相对人的合法权益。

  行政主体是指享有国家行政权力,以自己的名义从事行政管理活动并独立承担由此产生的法律责任的组织。

  行政法制监督是指国家权力机关、国家司法机关、上级行政机关、专门行政监督机关及国家机关体系以外的公民、组织依法对行政主体及其工作人员是否依法行使行政强权和是否遵纪守法所进行的监督。

  行政相人(对方)是在行政法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人,其权益受行政主体的行政行为影响的个人或组织。

  三、行政关系

  1、行政关系的概念

  行政关系是指行政主体行使行政职能和接受行政法制监督而与行政相对人、行政法制监督主体发生的各种关系,以及行政主体内部发生的各种关系。

  行政关系的分类 包括以下三类:

  (1)行使行政权的行政机关或公共组织在对外进行管理过程中与管理相对方之间所发生的各种关系。如:行政主体的大量行政行为中的:行政许可、行政征收、行政给付、行政裁决、行政处罚、行政强制等,都是以行政管理相对人为对象实施的,故行政主体与行政管理相对人之间形成的行政管理关系是行政关系中的主要部分。

  行政机关:是按照国家宪法和有关组织法(如:中华人民共和国中央人民政府组织法;中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法)的规定而设立的,代表国家依法行使行政权,组织和管理国家行政事务的国家机关,是国家权力机关的执行机关,也是国家机构的重要组成部分。它执行代议机关制定的法律和决定,管理国家内政、外交、军事等方面的行政事务。

  国家权力机关:是人民代表大会,全国人民代表大会是最高国家权力机关,地方各级人民代表大会是地方各级国家权力机关。全国人民代表大会代表国家和人民的意志,集中统一掌握和行使国家权力,国家的行政、审判和检察机关是国家权力机关的执行机关。

  这里我们要注意:行政机关与行政机构的区分。按照通说与司法考试的观点,行政机构是行政机关的内部组成部分,一般表现为内设机构,派出机构,办公机构和办事机构,一般不具有独立的行政主体资格,除非获得了法律,法规和规章的特别授权,才具有行政主体资格,不然只能以其所带代表的机关名义进行行政行为。而行政机关是一定行政机构的整体,具有行政主体资格,能独立以自己的名义进行行政活动并独立承担由此产生的法律后果。

  公共组织:就是以管理社会公共事务,提供公共产品和公共服务,维护和实现社会公共利益为目的,拥有法定的或授予的公共权力的所有组织实体。公共组织应包括政府与非营利组织。

  非营利组织是指不以营利为目的的组织,它的目标通常是支持或处理个人关心或者公众关注的议题或事件。非营利组织所涉及的领域非常广,包括艺术、慈善、教育、学术、环保等等。它的运作并不是为了产生利益,这一点通常被视为这类组织的主要特性,同时具有非营利性、民间性、自治性、志愿性、非政治性、非宗教性等重要特征。

  行政主体内部发生的各种关系,包括上下级行政机关之间、同级行政机关之间、行政机关与国家公务员之间、行政机关与法律授权的公共组织之间的关系等。

  国家权力机关、司法机关、监察机关与行政主体之间所发生的关系(行政法制监督关系)。

  司法机关:我国的司法机关包括哪些机关?

  我们通常把公安机关、检察院、法院一起简称为公、检、法,都看作是我国的司法机关。在我国的国家政权体系中,法院是国家审判机关,检察院是国家的法律监督机关,它们属于国家司法机关。这个一般没有异议。但是,公安机关是政府的组成部分,它是司法机关吗? 公安机关是人民政府的组成部分,在中央设公安部;省级设公安厅(局);专署级(中等城市)设公安处,局;县级设公安局;城镇设公安派出所等。地方公安机关接受同级人民政府和上级公安机关的双层领导。从这一点来说,公安机关属于行政机关范畴。

  司法行政管理机关也属于行政机关。在中央是国务院的司法部;省级人民政府设司法厅(局);专署级人民政府设司法局;县级人民政府设司法科或局,乡镇人民政府设司法助理员。自1982年以来,司法行政机关除原先管理的律师和公证工作以外,又开始接受由公安部门所管理的劳动教养和劳动改造的工作。

  那么,我国的司法机关究竟指的是哪些机关呢?我国的司法机关指的是人民法院和人民检察院,并不包括公安机关,司法行政管理机关等其他国家行政机关。根据宪法规定,国家行政机关行使国家政权,人民法院行使审判权,人民检察院行使国家检查权,国家行政机关不得干涉审判权和检查权,人民法院和人民检察院也不得行使国家行使权。公安机关和司法行政机关属于行政系统,受国务院和各级行政机关首长领导,而法院与检察院不是行政机关,不受国务院系统领导。但是,由于公安机关是运用法律授予的行政权利来履行维护社会安全和秩序的专门职能机关,所以公安机关带有司法机关的性质。国家的司法行政管理机关也带有司法机关的性质。

  因此,通常的理解是司法机关有狭义和广义之分,严格意义上的司法机关仅指法院。西方国家的司法机关是指有权做出司法判决的机关,就是法院。但我国约定俗成称法院、检察院为司法机关,我国高等院校中的所有法学教材,一致认为中国法中的司法权既包括审判权,也包括检察权,我国的司法体制也体现了这一点,因此狭义的司法机关指的是人民代表大会产生的法院和检察院。公安局和司法局都属于政府机关。司法局是司法行政机关,是政府对司法工作进行行政管理的专门机关。

  广义的司法机关的范围行使国家审判权、检察权和管理司法行政工作的机关都是司法机关,包括公安机关(含国家安全机关)。在日常生活中,我们大都从广义角度理解司法机关,当然,这也是有法律上的依据。如《消费者权益保护法》就明确规定,国家公安机关、检察机关、审判机关承担国家对消费者权益进行司法保护的职责。《未成年人保护法》也规定公安机关、人民检察院、人民法院对未成年人实施司法保护。这里,实际上把公安机关列为在司法机关的范围。

  监察机关隶属于各级人民政府,是各级人民政府行使监察职能的机关,是管理行政监察事务的行政机关。

  《中华人民共和国行政监察法》第二条规定:“监察机关是人民政府行使监察职能的机关”。行政监察工作应当在国务院及地方各级人民政府的领导和管理下进行。

  行政监察工作是国家行政管理的重要内容和必要环节,也是国家机关内部监督的重要形式。为了保证行政监察职能正确的实现,国家在政府系统设立监察机关,依法对国家行政机关、国家公务员以及国家行政机关任命的其他人员实施监察,以改善和加强行政管理,提高行政效能,促进廉政建设,保障社会主义建设事业的顺利发展。

  行政监察机关具有哪些权利?(检查权、调查权、建议权、行政处分权)。

  行政处分权是行政监察机关的职权之一,指监察机关根据案件调查和监察检查的结果,对监察对象违法违纪应给予行政处分的,直接作出行政处分决定的权力。《行政监察法》第24条规定,违反行政纪律依法应当给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开除行政处分的可以向主管机关提出建议,也可以直接给予行政处分。但应当按照国家有关人事管理权限和处理程序的规定办理。

  四、行政法律关系的概

  概念:行政法律关系是指行政法所调整和规定的,具有行政法上权利与义务内 容的各种社会关系。

  行政法律关系与行政关系是既有区别又有联系的两个概念。

  (1)行政法律关系以行政关系为基础,但不等于行政关系。

  (2)行政关系是一种社会关系,而行政法律关系则是一种法律关系。

  五、行政法律关系的特点

  1、在行政法律关系双方当事人中,必有一方是行政主体。

  主体的恒定性与不可转化性。即关系中必有一方主体是行政主体,不以行政主体为一方当事人的法律关系不是行政法律关系,在我国,原告只能是行政相对人,被告则只能是行政主体,他们之间不能互为原被告(与民诉不同之处)。

  2、行政法律关系当事人的权利义务由行政法律规范预先规定。在我国,只有行政机关和法律法规授权的组织才能成为行政主体。

  3、行政法律关系具有不对等性。主体地位“平等下的不平等性”。

  4、行政法律关系中的行政主体的权利与义务不具有统一性。

  (1)主体双方各自权利义务性质不完全相同。

  (2)主体双方权利义务的数量不能相等,且一方所具有的权利义务是另一方所不具有的。

  5、行政法律关系引起的争议,在解决方式及程序上有其特殊性。

  主体之间的争议通常通过行政复议、行政诉讼解决。

  六、行政法的法源与特点

  行政法的法源即行政法的渊源,是指行政法的外部表现形式。行政法的法源可以分为以下几种形式:

  宪法。宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力,是各项立法的依据。宪法中关于行政权力的取得、行使及其监督等根本性问题的规定,奠定了行政法的基础,因此,宪法是行政法的根本表现形式。

  宪法中规定的行政法规范主要有:(1)国家行政权力的来源和行使权力的基本原则;(2)行政机关在国家机构中的法律地位和行政体制;(3)行政机关的设立、权限和职责;(4)公民基本权利及其保障的规定。

  2、法律。法律是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的基本法律和法律。法律中涉及行政权力的取得、行使及对其加以监督补救的规范均为行政法律规范。法律是行政法最主要的表现形式。(1)关于行政权力的设定及权限范围方面的法律。如国务院组织法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法(以下简称地方组织法)等。(2)关于行政权力行使及运用方面的法律。如行政处罚法、治安管理处罚法、税收征收管理法等。(3)关于对行政权力的行使予以监督及对受侵害人予以补救的法律。如行政监察法,审计法、行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法等。

  3、 行政法规。行政法规是指国务院为领导和管理国家各项行政工作,根据宪法和法律,按照行政法规规定的程序制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。由于法律关于行政权力的规定常常比较原则、抽象,因而还需要由行政机关进一步具体化。行政法规就是对法律内容具体化的一种主要形式。行政法规更集中地规定和表现了行政法规范的内容,例如2005年3月24日国务院令第434号公布《疫苗流通和预防接种管理条例》,就是对具体行政管理活动的直接规范。

  4、地方性法规。地方性法规是指省、自治区、直辖市以及较大的市的地方人民代表大会及其常委会根据本地实际需要,在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定的在本行政区域内实施颁布的规范性法律文件。

  5、经济特区法规:经济特区法规,是指经济特区所在地的省、市的人大及其常委会根据全国人大的授权制定并在经济特区范围内实施的法规。

  6、自治法规:是指民族自治地方依照当地的民族的政治、经济和文化的特点制定并在本民族自治地方实施的自治条例和单行条例。

  7、行政规章:行政规章包括部门规章和地方政府规章。

  部门规章是指国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政职能的直属机构,按照法定权限和法定程序发布的规范性文件。如民政部于2003年3月发布的《台湾同胞投资企业协会管理暂行办法》。

  地方政府规章,是指省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的市人民政府,根据法律权限和法定程序制定、通过的在本行政区域内实施的规范性文件。如杭州市人民政府188号令决定2003年1月施行的《杭州市老年人优待办法》。

  8、条约、协定:国家间的条约和政府间的协定时常会涉及到一国国内的行政管理,成为调整该国行政机关与公民、组织及外国人、外国组织之间行政关系的行为准则,因此条约和协定中的某些条款也是行政法的渊源,除非某一条款在中国参加该条约订立协定时给予保留。

  另外,法律解释以及行政机关与党派、群众团体等联合发布的行政法规、规章等规范性文件,也是行政法的表现形式。

  行政法的特点

  1、行政法没有统一、完整的法典。

  2、行政法规范是以多种多样的法律形式表现出来的,是由多种不同效力等级的行为规范组成的统一体。

  3、行政法规范的数量多,内容广泛。

  4、行政法规范具有明显的易变性。

  行政程序性规范是行政法特有的一类行为规范,与行政实体性规范通常交织在一起,共存于同一个法律文件之中。

  八、行政法的地位和作用

  地位 行政法是仅次于宪法,与刑法、民法并列的我国三大基本法律部门之一。

  行政法在国家管理和社会发展中具有以下重要作用:

  1、保障行政权有效行使,促进行政主体依法行政,提高行政效率。

  2、贯彻实施宪法、启动民主政治进程,保障公民、法人或其他组织的合法权益。

  3、促进经济文化建设,保护社会经济、文化秩序,促进社会主义精神文明。

  九、行政法的分类

  1、以行政法调整对象的范围为标准,行政法分为一般行政法与特别行政法。

  一般行政法又称为普通行政法,是指适用于所有(或者大多数)行政机关行政活动领域的行政法规范,主要包括行政组织法、行政程序法(如行政诉讼法)和行政救济法(如行政复议法)。而特别行政法是指规范某一特定行政领域的行政法,如税务行政法、工商行政法、公安行政法、海关行政法以及高等教育法、食品卫生法等,特别行政法只适用于特定领域,在其他领域不能适用。

  2、以行政法规范的性质为标准,行政法分为实体行政法与程序行政法。

  行政法包括行政实体法和行政程序法,这是整个大的行政法来说的。如果单单就是法典来说,没有专门分开,如《行政诉讼法》《行政复议法》《行政处罚法》,里面都有程序和实体的规定。

  3、以行政法的作用为标准,行政法分为行政组织法、行政行为法及行政监督法。

  行政组织法:是指关于行政组织的设置、编制、职权和职责、活动原则和程序的法律规范的总称,其作用是解决国家行政权的设定和配置问题;如:《中华人民共和国国务院组织法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》。

  行政行为法:是调整行政组织与行政相对人之间的权利义务关系的法律规范,其作用是规范国家行政权的运用。如:行政许可法、行政处罚法。

  行政救济法:是对行政违法行为和行政不当行为进行监督和补救的法律规范,其作用是对国家行政权的控制。如:行政复议法、行政诉讼法。

  第二部分 行政法的基本原则

  一、概念

  行政法的基本原则就是贯穿于全部行政法律规范之中的,调整和决定行政主体全部行为的基本准则。行政法的基本原则是国家行政管理活动中必须遵循的共同准则。

  行政法基本原则主要有以下几个:合法行政原则、合理行政原则、程序正当原则、高效便民原则、诚实守信原则和权责统一原则。

  1、合法行政原则

  合法行政是行政法的首要原则,其他原则可以理解为这一原则的延伸。实行合法行政原则是行政活动区别于民事活动的主要标志。

  合法行政原则的根据,是行政机关在政治制度上对立法机关的从属性。合法行政原则是我国根本政治制度人民代表大会制度在国家行政制度上的体现和延伸。人民代表大会制度确定了国家行政机关对人民代表大会的从属性。宪法第2条和第3条规定,中华人民共和国的一切权力属于人民,人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。国家行政机关由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。这样就从根本法上解决了国家行政权力来源的合法性问题。宪法第5条规定,中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。一切国家机关都必须遵守宪法和法律。国家行政机关应当依照宪法和法律行使行政职权。 合法行政的内涵和要求,随着宪法制度的演变、行政职能的消长而不断变化。早期的合法行政是绝对、消极和机械的公法原则。为适应时代变迁和行政职能变化的需要,合法行政原则不断得到新的解释。从历史发展看,我国的行政法制度尚处于发展进程中的初级阶段。从改革开放初期提出发扬社会主义民主健全社会主义法制,到宪法规定实行依法治国,我国法律在规范行政活动方面的作用正在逐步增强。

  我国合法行政原则在结构上包括对现行法律的遵守和依照法律授权活动两个方面:

  (1)行政机关必须遵守现行有效的法律。这一方面的基本要求是:行政机关实施行政管理,应当依照法律、法规、规章的规定进行,禁止行政机关违反现行有效的立法性规定。第一,行政机关的任何规定和决定都不得与法律相抵触,行政机关不得作出不符合现行法律的规定和决定。行政机关的规定和决定违法,就不能取得法律效力。第二,行政机关有义务积极执行和实施现行有效法律规定的行政义务。行政机关不积极履行法定作为义务,将构成不作为违法。

  (2)行政机关应当依照法律授权活动。这一方面的基本要求是:没有法律、法规、规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。在行政机关与公民、法人和其他组织关系上:第一,行政机关采取行政措施必须有立法性规定的明确授权;第二,没有立法性规定的授权,行政机关不得采取影响公民、法人和其他组织权利义务的行政措施。行政机关不遵守这一不作为义务,将构成行政违法。

  2、合理行政原则

  合理行政原则的主要含义是行政决定应当具有理性,属于实质行政法治的范畴,尤其适用于裁量性行政活动。最低限度的理性,是指行政决定应当具有一个有正常理智的普通人所能达到的合理与适当,并且能够符合科学公理和社会公德。合理行政原则包括三个原则:

  (1)公平公正原则。要平等对待行政管理相对人,不偏私、不歧视。

  (2)考虑相关因素原则。作出行政决定和进行行政裁量,只能考虑符合立法授权目的的各种因素,不得考虑不相关因素。

  (3)比例原则。比例原则有三方面的要求:

  第一,合目的性。是指行政机关行使裁量权所采取的具体措施必须符合法律目的。为满足这一要求,就需要行政机关在作出决定前准确理解和正确确定法律所要达到的目的。在多数情况下,法律会对其立法目的作出明确规定,但有时法律规定的目的可能比较含混,这些情况下就需要行政机关根据立法背景、法律的整体精神、条文间的关系、规定含义等因素作出综合判断。

  第二,适当性。是指行政机关所选择的具体措施和手段应当为法律所必需,结果与措施和手段之间存在着正当性。为达到这一要求,就需要行政机关根据具体情况,判断拟采取的措施对达到结果是否有利和必要。

  第三,损害最小。是指在行政机关在可以采用多种方式实现某一行政目的的情况下,应当采用对当事人权益损害最小的方式。即行政机关能用轻微的方式实现行政目的,就不能选择使用手段更激烈的方式。

  行政机关采取的措施和手段应当必要、适当。行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的,应当避免采用损害当事人权益的方式。

  3、程序正当原则

  程序正当是当代行政法的主要原则之一。它包括以下几个原则:

  第一,行政公开原则。除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外,行政机关实施行政管理应当公开,以实现公民的知情权。

  第二,公众参与原则。行政机关作出重要规定或者决定,应当听取公民、法人和其他组织的意见。特别是作出对公民、法人和其他组织不利的决定,要听取他们的陈述和申辩。

  第三,回避原则。行政机关工作人员履行职责,与行政管理相对人存在利害关系时,应当回避。

  4、高效便民原则

  分为两个方面:

  第一是行政效率原则。基本内容有二:首先是积极履行法定职责,禁止不作为或者不完全作为;其次是遵守法定时限,禁止超越法定时限或者不合理延迟。延迟是行政不公和行政侵权的表现。

  第二是便利当事人原则。在行政活动中增加当事人程序负担,是法律禁止的行政侵权行为。在国际贸易中,行政当局不合理延迟和增加当事人程序负担,也被认为是政府设置的贸易壁垒形式。

  5、诚实守信原则

  分为两个方面:

  第一是行政信息真实原则。行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。无论是向普通公众公布的信息,还是向特定人或者组织提供的信息,行政机关都应当对其真实性承担法律责任。

  第二是保护公民信赖利益原则。非因法定事由并经法定程序,行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定;因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的,应当依照法定权限和程序进行,并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。

  6、权责统一原则

  分为两个方面:

  第一是行政效能原则。行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责,要由法律、法规赋予其相应的执法手段,保证政令有效。

  第二是行政责任原则。行政机关违法或者不当行使职权,应当依法承担法律责任。这一原则的基本要求是行政权力和法律责任的统一,即执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。

  二、行政法的基本原则有以下特点:

  1、行政法基本原则具有普遍性;

  2、行政法的基本原则具有基础性;

  3、行政法的基本原则具有自身的特殊性。

  第三部分 行政主体概述

  一、行政主体的概念与特征

  行政主体是指享有国家行政权力,以自己的名义从事行政管理活动并独立承担由此产生的法律责任的组织。

  行政主体具有下列三个特征:

  1、行政主体是享有国家行政权力,实施行政活动的组织。

  2、行政主体是能以自己的名义行使政权的组织。

  3、行政主体是能够独立对外承担其行为所产生的法律责任的组织。

  二、行政职权的含义、内容与特征

  (一)行政职权是国家行政权的表现形式,是行政主体实施国家行政管理活动的行政职权只能由行政主体行使,行政相对方不享有行政职权。

  (二)行政职权具有以下权力:

  1、行政立法权。2、行政许可权。3、行政确认权。4、行政检查权。5、行政奖励权。6、行政物质帮助权。7、行政处罚权。8、行政强制执行权。9、行政合同的签订权。10、行政复议权。11、其他行政职权(如:行政指导权、行政裁决权)。

  (三)行政职权具有以下特征

  (1) 强制性:行政职权是法定权力,具有国家强制力,如果相对方不服从行政决定,行政主体可以依法采取强制措施。

  (2) 不可处分性;行政权是国家政权的重要组成部分,代表着国家意志,行政职权未经法律许可,不得转移或放度,行政职权具有法定性,不可自由转化或处分。

  (3) 职权与职责的统一性。行政职权的特殊性在于行政职权的行使过程与行政职责的履行过程是一致的,同时进行的。

  三、行政职责的含义与内容

  行政职责是指行政主体在行使职权过程中必须承担的法定义务。行政职责的核心是依法行政,其具体内容包括主:

  1、行政主体必须按照法定职权,在法定权限范围内履行职务,不得失职、越权或滥用权力。

  2、行政主体实施行政行为必须严格遵守法定程序,避免程序违法。

  3、行政主体的行为必须遵循合理、适当的原则,避免行政失当。

  四、行政主体与相关概念的关系

  行政主体与行政法律关系主体、行政机关、公务员等相关概念既有联系又有区别。

  1、行政主体与行政法律关系主体:

  首先,行政法主体是指行政法律关系主体。我国行政法律关系主要有二,即行政管理法律关系和行政监督法律关系。行政法主体是指行政法律关系中的双方当事人,包括行政主体和行政相对人。行政主体仅指行政法律关系中行使行政权的一方当事人的主体资格,包括行政机关和被授权组织。

  2、行政主体与行政机关:

  (1)行政机关并不是在任何状态下都是行政主体。行政机关在社会活动中主要有三种身份和地位:

  ①行政机关在行使法定的行政职权时,才有行政主体的地位和身份。只有在这种状态下才享有比相对人更多的行政优益权和行政优先权,相对人才必须服从行政机关的管理,行政机关的行为才具有公定力。行政机关在这种身份和地位下,才受行政法律规范的调整。

  ②行政机关在进行民事活动时,即为民事主体,此时的行政机关与对方的法律地位是平等的,它们的法律关系受民事法律规范的调整。

  ③行政机关在受另一个行政主体管理而处于非行使法定行政权地位时,即为行政管理相对人,此时的行政机关是处于相对人的地位而被另一个作为行政主体的行政机关所管理。作为相对人的行政机关对作为行政主体的行政机关的行为不服,可以申请行政复议或者提起行政诉讼。行政机关只有在这种情况下,才可以充当行政诉讼中的原告。

  可见,只有当行政机关以自己的名义依法行使行政管理职权的时候,其才是行政主体;否则,其既可能是民事主体,也可能是行政相对人。

  (2)行政主体的范围也不仅仅只限于行政机关,还包括法律、法规、规章授权的组织。法律、法规、规章授权的组织在性质上属于一般的社会组织,但在法律、法规、规章授权的范围内,其法律地位与行政机关作为行政主体的地位是完全相同的。

  3、行政主体与公务员:

  公务员不是一个行政主体,但行政主体又离不开公务员。行政主体是由一个个公务员组成的集合概念,脱离了国家公务员,行政主体仅是一个抽象概念。在公务员执行公务时,其个人的主体资格已被他代表的行政机关所吸收,并不具备个人的权利和地位,其执法活动所产生的行政法意义上的法律后果由行政机关承担。

  五、行政优先权、行政受益权的含义与内容

  1、行政优先权定义:是指行政主体在行使行政职权时所享有的种种职务和行为上的优益条件,只适用于行政主体依法履行公务期间。其内容主要包括:

  ①先行处置权。行政主体行使行政职权,实施行政行为都必须遵循法定的程序。例如,根据《治安管理处罚条例》第34条的规定,公安机关对违法相对人进行治安行政处罚,必须依法遵循以下四个步骤:传唤、讯问、取证、裁决。但是,在紧急情况下,公安机关可以不受程序的制约,现行处置,如先行扣留等。

  ②获得社会协助权。行政主体在从事紧急公务时,有关组织和个人由协助执行或提供方便的强制性义务,违反这将承担法律责任,例如,公安机关或消防机构在执行紧急公务时,有权要求其他交通车量避让或取得其他优先条件。

  ③推定有效权。行政主体的行政决定,并不是一经作出即具有终局效力,其中有许多还需经过行政复议、行政诉讼程序后,才能产生终局效力。为了保障秩序的稳定性和连续性,行政法律规范特许可以推定行政决定有效,即在行政复议和行政诉讼期间,不停止该行政决定的执行。如税务机关要求纳税人纳税,某纳税人不服,但也只能先交上税再通过合法渠道解决。但是,法律另有规定的除外。

  2、行政优益权

  是指行政主体从国家那里所享受到的各种物质优益条件。为了保证行政主体行使行政职权,提高效率,维护行政秩序,国家必须向行政主体提供物质条件,如财政经费、办公条件、交通工具等。

  第四部分 行政机关

  一、国家行政机关的概念与特征

  国家行政机关:是指一个国家的统治阶级根据其统治意志依照宪法和 有关法律设置的、行使国家权力、组织管理国家行政事务的机关。也叫国家管理机关,简称政府,是国家机构的重要组成部分,是行政法最主要的主体。

  我国的行政机关由国家权力机关产生,是国家权力机关的执行机关。它对国家权力机关负责,接受国家权力机关的监督。

  类型

  国家行政机关包括最高国家行政机关和地方国家行政机关。其中,最高国家行政机关即中央政府是国家行政机关的核心。我国的最高国家行政机关是国务院,地方国家行政机关分为省(自治区、直辖市)、州或县(市、区)和乡镇三级人民政府(例外目前在部分地区实行的是四级人民政府,即省(自治区、直辖市)、地级市、县和乡镇)。

  国家行政机关是国家权力机关的执行机关,各级国家行政机关都由本级人民代表大会产生,对本级人民代表大会及其常委会负责并报告工作,受其监督。下级国家行政机关受上级国家行政机关的领导,地方各级国家行政机关服从国务院的统一领导。

  特征

  国家行政机关具有以下特征:

  1.国家行政机关是具有国家强制性质的社会组织。

  2.国家行政机关是具有较强的执行色彩的组织。

  3.国家行政机关是按照一定的层次和结构组织起来并按照科学方法依法进行活动的组织。

  二、国家行政机关的结构

  国家行政机关的结构是指构成国家行政机关的各要素的排列组合方式。

  国家行政机关的结构主要是指行政机关的层次结构与部门结构,又称纵向结构和横向结构。

  国家行政机关的层次结构(纵向结构)指的是各级政府上下之间、各级政府各组成部门上下之间,构成领导与服从的主从关系,这种上下排列组合方式就是行政机关的层次结构(纵向结构)。

  行政机关的部门结构(横向结构)指的是同级政府相互之间和每级政府各组成部门之间,构成协调的平行关系,这种横向排列组合方式就是行政机关的部门结构(横向结构)。如各省、直辖市、自治区政府之间,部(委)内部各司(局)之间,厅(局)内各处(室)之间,都是一种平行协调关系,共同对一个上级负责,这样就构成行政机关的横向结构。

  三、国家行政机关的体制(了解)

  一般来说有以下几种形式:

  1、首长制和委员会制2、层次制与职能制3、集权制与分权制

  四、能够作为行政主体的行政机关

  (一)国务院

  (二)国务院的组成部门

  (三)国务院的直属机构

  (四)国务院各部、委管理的国家局

  (五)地方人民政府

  (六)地方职能部门

  (七)地方人民政府的派出机关

  五、行政机关的种类

  1、按照行政机关所辖的区域范围不同,可分为中央行政机关和地方行政机关。中央行政机关管辖范围遍及全国;地方行政机关的管辖范围只限于某一地区。

  2、按照行政机关的工作权限不同,可分为一般权限机关和专门权限机关。

  3、按照行政管理活动的环节划分,可分为决策机关、执行机关、辅助机关、咨询机关与监督机关等。

  4、根据行政机关的行政职能以及与行政相对人的关系,可分为各种不同的专门行政机关和普通管理机关。

  六、国家行政机关的设置原则

  1、适应需要原则。2、精简原则3、高效率原则4、依法设置的原则

  七、国家行政机关的法律调整及行政组织法的基本内容

  国家行政机关的法律调整主要是指建立和健全行政机关组织法体系,切实做到行政管理有法可依,依法办事。

  行政机关组织法就是规定行政机关任务、地位职责、组成与编制等的法律规范的总称。

  基本内容:1、法律依据。2、隶属关系。3、职责权限。4、任职期限。5、机构设置。6、人员编制。7、其他事项。

  第五部分 公务员

  《中华人民共和国公务员法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议于2005年4月27日通过,现予公布,自2006年1月1日起施行。

  一、公务员的概念及其法律地位

  公务员是指是国家行政机关中依法行使国家行政权力,执行国家公务,除工勤人员以外的工作人员。

  公务员因其具有双重法律身份而享有不同的法律地位。

  一方面,公务员是公民。这一身份决定了公务员首先享有自然人的法律地位。另一方面,公务员是国家的公务员。这一身份决定了公务员享有公务员的法律地位。

  二、公务员的权利

  第十三条 公务员享有下列权利:

  (一)获得履行职责应当具有的工作条件;

  (二)非因法定事由、非经法定程序,不被免职、降职、辞退或者处分;

  (三)获得工资报酬,享受福利、保险待遇;

  (四)参加培训;

  (五)对机关工作和领导人员提出批评和建议;

  (六)提出申诉和控告;

  (七)申请辞职;

  (八)法律规定的其他权利。

  三、公务员的义务

  第十二条 公务员应当履行下列义务:

  (一)模范遵守宪法和法律;

  (二)按照规定的权限和程序认真履行职责,努力提高工作效率;

  (三)全心全意为人民服务,接受人民监督;

  (四)维护国家的安全、荣誉和利益;

  (五)忠于职守,勤勉尽责,服从和执行上级依法作出的决定和命令;

  (六)保守国家秘密和工作秘密;

  (七)遵守纪律,恪守职业道德,模范遵守社会公德;

  (八)清正廉洁,公道正派;

  (九)法律规定的其他义务。

  第六部分 被授权的组织和被委托的组织

  一、行政授权的概念与特征

  行政授权是指法律、法规将行政职权或行政职责的一部或全部授给非行政机关的社会组织行使的法律行为。

  在国际上,由于各国在文化传统和语言习惯方面存在着不同,社会组织在不同的国家和地区有多种不同的称谓。如非政府组织、非营利组织、公民社会、第三部门或独立部门、志愿者组织,慈善组织、免税组织。等等。这些叫法在内涵上区别不大。与政府、企业相区别,社会组织具有非营利性、非政府性、独立性、志愿性、公益性等基本特征。

  2007年,我国开始正式用“社会组织”代替“民间组织”。“民间组织”的“民间”是与“政府”、“官方”相对应的,反映了传统社会政治秩序中“官”与“民”相对应的角色关系,容易让人误解民间组织是与政府相对应甚至是相对立的。因此在新的形势下,党的十六届六中全会和党的十七大把民间组织纳入了社会建设与管理、构建和谐社会的工作大局,对传统的提法进行改造,提出了社会组织这一称谓。

  社会组织称谓的提出和使用,有利于纠正社会上对这类组织存在的片面认识,形成各方面重视和支持这类组织的共识。我国将社会组织分为三类,即社会团体、基金会和民办非企业单位。

  行政授权的特征:

  1、行政授权是依照法律,法规的有关规定作出的。

  2、行政授权引起职权和职责的同时转移,被授权的组织在接受职权的同时,也必须接受行政职责。

  3、被授权的组织在被授权的范围内以自己的名义自主地行使行政职权。

  二、被授权组织的类型及法律地位

  被受权的组织主要是指在行政管理活动中根据法律、法规的授权行使某些行政职权并承担相应义务的企事业单位、社会团体和群众性自治组织。

  被授权组织包括以下种:

  1、被授权行使特定行政职权的事业单位。

  2、被授权行使特定行政职权的企业单位。

  3、被授权行使特定行政职权的社会团体。

  三、行政委托的概念与特征

  行政委托是指国家行政机关在自己的职权东洋车内,将某项行政职能委托给某一机关、机构、企事业单位、其他社会组织办理的行为。

  行政委托具有以下特征:

  1、行政委托的委托人必须是国家行政机关。

  2、行政委托中的委托事项必须在行政机关的职权范围内。

  3、行政委托中被委托的对象可以是行政机关和行政机构,也可以是企事业单位或其他社会组织。

  四、被委托组织的法律地位

  被委托的组织是指受国家行政机关的委托代为行使该行政机关某项行政职能的行政机关、企事业单位或其他社会组织。

  五、被委托组织与被授权组织的区别

  1、性质不同。2、产生的依据不同。3、行为的后果不同。

  行政委托的条件

  1、委托的事项是有关群众性、社会性的行政管理事务。

  2、行政机关行使该项行政管理职权确实有困难,难以负担。

  3、委托的职权与职责影响较小或影响程度较轻。

  4、被委托组织具备一定的条件。

  第七部分 行政相对方

  一、行政相对方的概念

  行政相对方是在行政法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人,其权益受行政主体的行政行为影响的个人或组织。

  行政相对方是指在行政法律关系中与行政主体相对应一方的公民、法人和其他组织。例如,在税收征管关系中,税务机关是行政主体,纳税人就是行政相对人;在工商管理关系中,工商机关就是行政主体,而作为工商管理对象的企业、个体工商户及其他经营主体就是行政相对人。无论是包括行政机关在内的国家机关,还是公民、法人或其他组织以及外国人、无国籍人、外国组织,都可以作为行政法律关系的行政相对方主体参加行政法律关系,享受一定的权利,并承担一定的义务。但是行政主体是国家行政权的享有者、行使者和为此而承担相应法律责任者。公民、法人或其他组织,在一般情况下不能以行政主体的资格参加行政法律关系。

  二、行政向对方的权利

  1、提出申请的权利。2、在参与行政管理的权利。3、听证的权利。4、了解情况的权利。5、申请行政法上的救济的权利。

  听证:听证是指听取利害关系人的意见的法律程序。一项安排或处置须经相关者对其必要性、合理性和合法性进行质证才能设定和实施的制度。听证也称听取意见,指行政机关在做出影响相对人权利义务决定时,应听取相对人的意见。

  我国行政处罚法规定行政机关作出:责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚时,当事人有要求举行听证的权利。

  听证是指行政机关依《中华人民共和国行政处罚法》实施行政处罚过程中,在作出决定前,由非本案调查人员主持,听取调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议与法律依据,并听取当事人的陈述、举证、质证和申辩及意见的程序活动。听证程序是指行政机关在作出行政处罚决定之前听取当事人陈述和申辩,由听证程序参加人就有关问题相互进行质问、辩论和反驳,从而查明案件事实的过程。

  较大数额罚款是一般是指对个人处以2000元以上罚款,对单位处以10000元以上罚款(公安、税务)。具体根据国务院各主管部门的规定办理。

  三、行政向对方的义务

  1、服从行政管理的义务。2、协助行政主体执行公务的义务。3、遵循法定程序要求的义务。

  第八部分 行政法制监督主体

  一、行政法制监督的含义

  行政法制监督是指国家权力机关、国家司法机关、上级行政机关、专门行政监督机关及国家机关体系以外的公民、组织依法对行政主体及其工作人员是否依法行使行政强权和是否遵纪守法所进行的监督。

  二、行政法制监督的构成

  行政法制监督由主体、对象和内容三部分构成。

  行政法制监督的主体是指依法对行政主体及其工作人员是否依法行使行政职权和是否遵纪守法进行监督的国家权力机关、国家司法机关、上级行政机关、专门行政监督机关以及国家机关体系以外的公民、组织。

  行政法制监督的对象是行政主体及其工作人员。

  行政法制监督的内容是监督行政主体是否依法行使行政职权以及国家公务员和被授权组织中的工作人员是否遵纪守法。

  三、行政法制监督主体的监督方式

  (一)国家权力机关的监督

  其监督方式:

  1、法律监督。2、工作监督。3、人事监督。

  (二)国家司法机关的监督

  国家司法机关的监督包括审判机关的监督和检察机关的监督。

  (三)国家行政机关的监督

  国家行政机关的监督是指行政监察机关、审计机关和上级行政机关的监督,属于内容监督,有较大的监督范围。

  (四)国家机关体系以外的公民、组织的监督

  公民、组织的监督主要是通过批评、建议、检举、揭发或申诉等方式进行。

  第九部分 行政行为概述

  一、行政行为的概念和特征

  行政行为是指行政主体行使行政职权,作出的能够产生行政法律效果的行为。

  特征:

  1、行政行为是执行法律的行为,具有从属法律性。

  2、行政行为具有一定的裁量性。

  3、行政主体在实施行政行为时具有单方意志性,不必与行政相对方协商或征得其同意,即可依法自主作出。

  4、行政行为是以国家强制保障实施的,带有强制性,行政相对方必须服从并配合行政行为。

  二、行政行为的内容和效力

  (一)行政行为的内容

  1、赋予权益和剥夺权益。2、科以义务和免除义务。3、确认法律事实与法律地位。

  (二)行政行为的效力

  1、公定力:是指行政主体作出的行政行为,不论合法还是违法,都推定为合法有效,相关的当事人都应当先加以遵守或服从。这是行政效率原则的要求。

  2、确定力:是指有效成立的行政行为,具有不可变更力,即非依法不得随意变更或撤销和不可争辩力。

  3、拘束力:是指行政行为成立后,其内容对有关人员或组织产生法律上的约束力,有关人员或组织必须遵守、服从。主要表现为对行政主体和行政相对人的拘束力。

  4、执行力:是指行政行为生效后,行政主体依法有权采取一定手段,使行政行为的内容得以实现的效力。

  三、行政行为的成立及合法要件

  (一)行政行为的成立条件

  1、主体条件。行为的主体必须是拥有行政职权或有一定行政职责的国家行政机关,或者法律、法规授权的组织;或者行政机关委托的组织和个人.

  2主观条件。行为主体有凭借国家行政权力产生、变更或消灭某种行政法律关系的意图,并有追求这一效果的意思表示。

  3客观条件。行为主体在客观上有行使行政职权或履行行政职责的行为。即有一定的外部行为方式所表现出来的客观行为。

  4、功能条件。即行为主体实施的行为能直接或间接导致行政法律关系的产生、变更和消灭。

  (二)行政行为的合法要件

  1、主体合法。2、内容合法。3、程序合法。

  一、行政行为的分类

  行政行为依照不同的标准可以划分为不同的种类:

  1、依据实施行政行为时所形成的法律关系的不同,行政行为可分为行政立法行为、行政执法行为、行政司法行为三类。

  2、以行政行为是否具备法定形式为标准,行政行为可分为要式行政行为和不要式行政行为。

  3、根据行政行为实施的对象是否特定,行政行为可分为抽象行政行为和具体行政行为。

  抽象行政行为,是相对于具体行政行为的一个学术概念。带有普遍性的观点认为,抽象行政行为是指行政机关制定和发布普遍性行为规范的行为,其范围包括行政立法行为和其他一般规范性文件的行为,具体是指制定行政法规、规章以及其他具有普遍约束力的决定、命令的行为。这一行政行为相对于行政机关针对某特定对象采取的行为,具有对象非特定性、效力的未来性和规范的反复适用性三个特征,因此被称为抽象行政行为。

  具体行政行为,是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织、或者个人在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。简而言之,即指行政机关行使行政权力,对特定的公民、法人和其他组织作出的有关其权利义务的单方行为。

  4、以行政行为的实施是否须由行政相对方申请为标准,行政行为可分为依职权行政行为和依申请行政行为。

  5、根据决定行政行为时参与意思表示的当事人的数目不同,行政行为可分为单方行政行为、双方行政行为和多方行政行为。

  四、具体行政行为种类包括:行政征收、行政征用、行政给付、行政奖励、行政裁决、行政处罚、行政确认、行政许可、行政强制措施、行政监督检查。

  (一)具体行政行为之行政征收

  行政征收是指行政机关根据法律的规定,无偿和强制地取得相对人财物的具体行政行为。

  行政征收包括税收征收和行政收费。其中行政收费,是指行政机关因为提供公共服务、提供国家资源使用权和进行行政管理而收取的费用,如、水资源费、排污费、教育附加费。

  (二)具体行政行为之行政征用

  行政征用,是指行政主体为了公共利益的需要,依照法定程序强制征用相对人财产或者劳务,并给予相对人适当补偿的具体行政行为。

  行政征用也属于具体行政行为,但与行政征收是存在差别的,行政征用一般是有偿的。

  (三)具体行政行为之行政给付

  行政给付,也称行政物质帮助,是指行政机关依法对特定的相对人提供物质利益或与物质利益有关的权益的具体行政行为,比如依法发放抚恤金、社会保险金、最低生活保障费。

  (四)具体行政行为之行政奖励

  行政奖励是指行政主体依照法定条件和程序,对为国家和社会作出重大贡献的公民、法人或者其他组织,给予物质或者精神鼓励的具体行政行为,比如国家科学技术奖励。

  (五)具体行政行为之行政裁决

  行政裁决是指行政机关根据法律授权,对当事人之间发生的与行政管理活动密切相关的特定的民事纠纷的审查与裁决的行为。

  (一)行政裁决的具体情形

  《环境保护法》规定:赔偿责任和赔偿金额的纠纷,可以根据当事人的请求,由环境保护行政主管部门或者其他依照本法律规定行使环境监督管理权的部门处理;当事人对处理决定不服的,可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉”。

  《计量法》规定:“使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度,给国家和消费者造成损失的,责令赔偿损失,没收计量器具和违法所得,可以并处罚款“。

  2.土地、矿产、草原等自然资源权属争议

  《土地管理法》规定:“土地所有权和使用权争议,由当事人协商解决;协商不成的,由人民政府处理。单位之间的争议,由县级以上人民政府处理;个人之间、个人与单位之间的争议,由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的,可以自接到处理决定通知之日起三十日内,向人民法院起诉”。

  《森林法》也有类似规定。

  3.专利强制许可使用费争议

  《专利法》规定“取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费,其数额由双方协商;双方不能达成协议的,由国务院专利行政部门裁决”。

  (二)对行政裁决不服的救济

  1.复议;2.诉讼

  行政裁决的特点:

  (1)对行政裁决一般不可申请复议,但自然资源所有权使用权的裁决除外;

  (2)对行政裁决可以提起行政诉讼,不可提起民事诉讼;

  (3)义务人不履行行政裁决确定的义务,通过强制执行解决。

  (六)具体行政行为之行政处罚

  行政处罚,是指行政主体对构成行政违法行为的公民法人或者其他组织实施的行政法上的制裁。

  1、行政处罚的设定

  在规范性文件中设定行政处罚,必须符合法律规定,否则所设定的行政处罚无效,不能作为行政处罚的依据。哪些规范性文件可以设定哪些行政处罚种类?

  1.1法律,是由全国人大及常委会制定的。它可以设定各种行政处罚。其中,限制人身自由的行政处罚只能由法律设定。

  1.2行政法规,是由国务院制定的。它可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。

  1.3地方性法规是由有地方立法权的人大及其常委会制定的。它可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。

  1.4行政规章,是由国务院各部、委制定的。①可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定;②尚未制定法律、行政法规的,规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量的罚款。

  1.5地方规章,是由有地方规章制定权的人民政府制定的。①可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定;②尚未制定法律、法规的,地方规章可以设定警告或者一定数量的罚款。 除上述外,其他所有规范性文件一律不准设定行政处罚。

  2、行政处罚与民事责任

  民事责任,亦称民事法律责任,是公民、法人或其他组织违反民事法律规范,侵害了他人的权益,而承担的法律后果。

  行政处罚与民事责任具有预防和制止违法行为发生的社会功能,都是有利于形成社会成员和团体的自我约束机制,都以合格的责任主体为要件。

  无行为能力的人,既不能成为行政处罚的主体,也不能成为民事责任的主体。

  民事责任与行政处罚都是不法行为人对自己的不法所承担的不利后果。但是,两者之间的区别仍然是明显的:

  2.1承担责任的方式不同。

  根据《民法通则》的规定,承担民事责任的方式有十种:即停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理重作更换、赔偿损失、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉。根据《行政处罚法》的规定,行政处罚的方式主要有警告、罚款、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证和执照、没收违法所得、没收非法财物、行政拘留。

  2.2社会功能不同。

  行政处罚着眼于预防违法行为的发生,即通过增加额外义务或限制权利的方式以实现一般预防和特殊预防,而民事责任则着眼于对受害人的补偿或被损害权益的恢复。

  2.3确定责任的原则不同。

  行政处罚主要根据违法行为的社会危害程度决定,违法行为受到惩罚应与其对社会的危害度相一致。而民事责任的承担则以恢复原状和等价赔偿为原则,赔偿数额一般与他人受到的损失相当。行政处罚一经作出,不能随意免除,也不取决于被处罚人的意志。而民事责任可以由当事人双方在法律规定的范围内协商确定,也可以由受害一方向法院起诉,由法院作出向加害方承担民事法律责任的判决,还可以在法律、法规规定的情况下,由受害方请求行政机关确认加害方承担民事责任。

  3、行政处罚与刑事责任

  行政处罚与刑事处罚有什么区别?

  3.1处罚适用前提不同。

  行政处罚是针对公民、法人或者其他组织违反国家有关法律、法规,尚未构成犯罪的,应当依法承担行政责任的行为作出的;而刑事处罚是针对犯罪行为作出的。

  3.2处罚适用的依据不同。

  行政处罚适用的依据有法律、行政法规、地方性法规和规章;而刑事处罚适用的依据只能是法律,即刑法和全国人大及其常委会通过的有关刑法的若干补充规定。

  3.3处罚实施机关不同。

  行政处罚在我国是属于行政管理的范畴,因此实施主体是行政机关。而刑事处罚是属于国家的司法权范畴,因此只能由人民法院实施。

  3.4处罚的种类不同。

  根据我国刑法的规定,刑事处罚包括主刑和附加刑两部分。主刑有:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑;附加刑有:罚金、剥夺政治权利和没收财产;此外还有适用于犯罪的外国人的驱逐出境。从种类上说主要有人身罚和财产罚两类,而人身罚是刑罚的重点。行政处罚包括:警告、通报批评、罚款、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、没收非法财物、没收违法所得、行政拘留等。从种类上说虽包括了人身罚、财产同、申诫罚和能力罚四大类,但重点绝不在人身罚,因而行政处罚所规定的人身罚较之刑事处罚要轻得多。

  3.5.违法者主观状态对承担责任的影响不同。

  在刑事处罚中,行为人的主观是故意还是过失对其所承担的刑事责任影响很大,是判断罪与非罪、此罪和彼罪的重要因素。但在行政处罚过程中,行为人主观上的故意和过失就显得不那么重要,只要主观上有过错,客观上实施了行政违法行为,就可以认为是已构成了行政违法,就可以对其实施行政处罚,不必过细地研究这一违法行为是故意还是过失。

  3.6处罚的作用不同。

  行政处罚和刑事处罚虽然对违法者都有惩戒和教育的双重作用,但侧重点不同。行政处罚是对有违反国家行政管理秩序行为,尚不构成犯罪的违法者进行的处罚,它注重的是对违法者的教育,制裁只是教育的一种方式,纠正违法行为才是行政处罚的真正目的,只要客观上达到了这个目的,行政处罚的作用也就达到了。而刑事处罚,针对的是严重危害社会的刑事犯罪分子作出的,因此它更注重对违法犯罪活动的打击,制裁犯罪分子是刑罚的主要功能,当然在制裁的过程中也包含着对违法者的教育,对于违法犯罪行为不但要给予制止和纠正,而且必须要使犯罪分子得到应有的制裁。

  4、行政处罚的“一事不再罚”原则

  一事不再罚原则是法理学上的概念,是指对违法行为人的同一个违法行为,不得以同一事实和同一依据,给予两次或者两次以上的处罚。一事不再罚作为行政处罚的原则,目的在于防止重复处罚,体现过罚相当的法律原则,以保护行政相对人的合法权益。

  《行政处罚法》第二十四条规定:“对当事人的同一违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。”

  按此规定,一事不再罚可界定为:行政主体对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上同类(罚款)的行政处罚。

  也就是说,行为人的一个行为无论是违反一规范,还是数个规范,受一个行政主体管辖,还是数个行政主体管辖,可以给予两次以上的行政处罚,但如果是罚款,则罚款只能一次,另一次处罚可以是吊销营业执照或其他许可证,也可以是责令停产停业,还可以是没收等,只是不能再罚款。

  由此可以看出,行政处罚法规定一事不再罚的范围是有限的,仅仅限制的是二次以上罚款的行政处罚,而不限制其他行政处罚种类的第二次或多次适用,在我国法律、法规规定的行政处罚种类繁多、职权交叉重叠的情况下,仍不足以解决多头处罚、重复处罚的问题。

  可以说,这条规定反映了一事不再罚原则理论上的不成熟和迫切的现实需要之间的矛盾及其协调。但我们不能据此来否认一事不再罚原则的存在,这条规定正反映了一事不再罚原则的立法旨意和精神,只是由于理论上不成熟。

  5、行政处罚的追究时效

  第二十九条 违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。

  前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。

  5、行政处罚的种类

  (1)警告(包括通报批评、责令检讨、责令悔过等)。警告属于申诚罚,是一种影响相对方声誉、给相对方施加一定精神上压力的处罚。

  (2)罚款。

  (3)没收违法所得、没收非法财物。所谓没收违法所得,是指行政机关依法将相对人通过违法行为获取的财产收归国有的处罚形式;没收非法财物,是指行政机关依法将违禁物品或者用以实施违法行为的工具收归国有的处罚形式。如淫秽录像带、非法出版物等。

  (4)暂扣、吊销许可证或执照。

  (5)责令停产停业。

  (6)行政拘留。

  (7)法律、行政法规规定的其他行政处罚。

  (七)具体行政行为之行政确认

  行政确认是指行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别,使之获得法律效果的行政行为。各种确认例举如下:

  1、公安管理中的确认

  对交通事故的确认;对当事人交通责任的认定;对治安行政拘留人员的确认等。

  2、司法行政管理中的确认

  主要有对合同、委托、遗嘱、继承权、财产权、收养关系、亲属关系等民事法律关系的公证;对身份、学历、经历、出生、死亡、婚姻状况等事实的证明;对有关文件的真伪、法律效力的公证等等。

  3、民政管理中的确认

  民政管理中的确认主要有对现役军人死亡性质、伤残性的确认;对烈士纪念建筑物的等级确认;对革命烈士的确认;对结婚、离婚条件的确认等。

  4、劳动管理中的确认

  劳动管理中的确认如工伤、工亡性质确认;对锅炉压力容器事故原因和责任的确认等。

  5、卫生管理中的确认

  卫生管理中的确认主要有食品卫生的确认;对新药品及进口药品的鉴定;对医疗事故等级的鉴定。

  6、经济管理中的确认

  经济管理中的确认主要有对产品标准的行政认证和计量器具检定,产品质量认证;对商标和专利权的审定;对著作权属的确认;对动植物检疫的确认;对养殖水面区域的确认;对自然资源的所有权和使用权的确认等。

  (八)具体行政行为之行政许可

  行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。

  1、行政许可的特征

  行政许可的特征主要有以下几个方面:

  1.1行政许可是依法申请的行政行为。行政相对方针对特定的事项向行政主 体提出申请,是行政主体实施行政许可行为的前提条件。无申请则无许可。

  1. 2行政许可的内容是国家一般禁止的活动。行政许可以一般禁止为前提,以个别解禁为内容。即在国家一般禁止的前提下,对符合特定条件的行政相对方解除禁止使其享有特定的资格或权利,能够实施某项特定的行为。

  1.3行政许可是行政主体赋予行政相对方某种法律资格或法律权利的具体行政行为。行政许可是针对特定的人、特定的事作出的具有授益性的一种具体行政行为。

  1.4行政许可是一种外部行政行为。行政许可是行政机关针对行政相对方的一种管理行为,是行政机关依法管理经济和社会事务的一种外部行为。行政机关审批其他行政机关或者其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的内部管理行为不属于行政许可。

  1.5行政许可是一种要式行政行为。行政许可必须遵循一定的法定形式,即应当是明示的书面许可,应当有正规的文书、印章等予以认可和证明。实践中最常见的行政许可的形式就是许可证和执照。

  2、行政许可的意义

  2.1行政许可是国家对社会经济、政治、文化活动进行宏观调控的有力手段,有助于从直接命令式的行政手段过渡到间接许可的法律手段。

  2.2行政许可有利于维护社会经济秩序,保障广大消费者及公民的权益。

  2.3行政许可有利于保障社会公共利益,维护公共安全和社会秩序。

  2.4行政许可有利于控制进出口贸易,保护和发展民族经济。

  2.5行政许可有利于资源的合理配置和环境保护,促进人与环境的和谐、 健康、协调发展。

  3、行政许可程序

  行政许可的实施通常应当按照以下程序和要求进行:

  3.1申请与受理。

  公民、法人或者其他组织从事特定活动,依法需要取得行政许可的,应当向行政机关提出申请,如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况,并对其申请材料实质内容的真实性负责。申请人可以委托代理人提出行政许可申请,但依法应当由申请人到行政机关办公场所提出的除外。行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示,并应申请人的要求对公示内容予以说明、解释。行政机关对申请人提出的行政许可申请应当根据不同情况分别作出受理或不受理的处理,并出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。

  3.2.审查与决定。

  行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式,行政机关能够当场作出决定的,应当当场作出书面的行政许可决定;不能当场作出行政许可决定的,应当在法定期限内按照规定程序作出行政许可决定。

  根据法定条件和程序,需要对申请材料的实质内容进行核实的,行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。行政机关对行政许可申请进行审查时,发现行政许可事项直接关系他人重大利益的,应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。

  对申请人的行政许可申请进行审查后,行政机关应当依法作出准予行政许可或不予行政许可的书面决定。准予行政许可,需要颁发行政许可证件的,应当向申请人颁发相应的加盖本行政机关印章的行政许可证件。不予行政许可的,应当说明理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。准予行政许可的决定应当公开,公众有权查阅

  3.3期限。

  除当场作出行政许可决定的外,行政机关应当自受理行政许可申请之日起20日内作出行政许可决定。20日内不能作出决定的,经本行政机关负责人批准,可以延长10日,并将延长期限的理由告知申请人。法律、法规另有规定的,依照其规定。行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的,办理的时间不得超过45日;45日内不能办结的,经本级人民政府负责人批准,可以延长15日,并将延长期限的理由告知申请人。

  依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的,所需时间不计算在规定的期限内,但行政机关应将所需时间书面告知申请人。

  行政机关作出准予行政许可的决定,应当自作出决定之日起10日内向申请人颁发、送达行政许可证件,或者加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章。

  3.4听证。

  法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证。

  3.5变更与延续。

  被许可人要求变更行政许可事项的,应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请;符合法定条件、标准的,行政机关应当依法办理变更手续。需要延续依法取得的行政许可的有效期的,应当在该行政许可有效期届满30日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请(法律、法规、规章另有规定的,依照其规定)。行政机关应当根据被许可人的申请,在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的,视为准予延续。

  3.6特别规定。主要包括:

  (1)国务院实施行政许可的程序,适用有关法律、行政法规的规定。

  (2)行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后,应当作出准予行政许可的决定,并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。

  (3)赋予公民特定资格,依法应当举行国家考试的,行政机关根据考试成绩和其他法定条件作出行政许可决定;赋予法人或者其他组织特定的资格、资质的,行政机关根据申请人的专业人员构成、技术条件、经营业绩和管理水平等的考核结果作出行政许可决定。法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

  (4)依法应当进行检验、检测、检疫的,行政机关根据检验、检测、检疫的结果作出行政许可决定。

  (5)企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格的,申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的,行政机关应当当场予以登记。需要对申请材料的实质内容进行核实的,行政机关指派两名以上工作人员进行核查。

  (6)有数量限制的行政许可,两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的,行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

  4、行政许可分类

  大体可以划分为五类:普通许可、特许、认可、核准、登记。

  4.1普通许可是准许符合法定条件的相对人行使某种权利的行为。

  凡是直接关系国家安全、公共安全的活动,基于高度社会信用的行业的市场准入和法定经营活动,直接关系到人身健康、生命财产安全的产品、物品的生产及销售活动,都适用于普遍许可。如游行示威的许可,烟花爆竹的生产与销售的许可等。

  普通许可有二个显著特征:一是对相对人行使法定权利附有一定的条件;二是一般没有数量控制。

  4.2特许是行政机关代表国家向被许可人授予某种权力或者对有限资源进行有效配置的管理方式。

  主要适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入。如出租车经营许可、排污许可等。

  特许有二个主要特征:一是相对人取得特许后,一般应依法支付一定的费用,所取得的特许可以转让、继承;二是特许一般有数量限制,往往通过公开招标、拍卖等公开、公平的方式决定是否授予特许。

  4.3、认可是对相对人是否具有某种资格、资质的认定,通常采取向取得资格的人员颁发资格、资质证书的方式,如会计师、医师的资质。

  认可有四个特征:一是主要适用于为公众提供服务、与公共利益直接有关,并且具有特殊信誉、特殊条件或特殊技能的自然人、法人或者其他组织的资格、资质的认定;二是一般要通过考试方式并根据考核结果决定是否认可;三是资格资质是对人的许可,与人的身份相联系,但不能继承、转让;四是没有数量限制。

  4.4、核准是行政机关按照技术标准、经济技术规范,对申请人是否具备特定标准、规范的判断和确定。主要适用于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施的设计、建造、安装和使用,以及直接关系人身健康、生命财产安全的特定产品、物品的检验、检疫,如电梯安装的核准,食用油的检验。

  核准有三个显著特征:一是依据主要是专业性、技术性的;二是一般要根据实地验收、检测来决定;三是没有数量限制。

  4.5、登记是行政机关对个人、企业是否具有特定民事权利能力和行为能力的主体资格和特定身份的确定。如,法人或者其他组织的设立、变更、终止;工商企业注册登记、房地产所有权登记等。

  登记有三个显著特征:一是未经合法登记的法律关系和权利事项,是非法的,不受法律保护;二是没有数量限制;三是对申请登记材料一般只进行形式审查,即可当场做出是否准予登记的决定。

  (九)具体行政行为之行政强制措

  1、概念:行政强制措施,是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。

  2、行政强制措施的种类:

  (一)限制公民人身自由;(如:对甲类传染病病人和病原携带者,乙类传染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人,予以隔离治疗。公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员,经出示相应证件,可以当场盘问、检查;可以将其带至公安机关,)

  (二)查封场所、设施或者财物;

  (三)扣押财物

  (四)冻结存款、汇款;

  (五)其他行政强制措施(如:处置财物,进入住宅、场所)。

  3、行政强制执行,是指行政机关或者行政机关申请人民法院,对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织,依法强制履行义务的行为。

  4、行政强制执行特征

  4.1行政强制执行以行政主体和法院为执行主体。

  4.2行政强制执行以已生效的具体行政行为所确定的义务为执行内容。

  4.3强制执行的目的在于迫使相对人履行义务或用代执行等方式达到与履行义务相同之状态,最终确保行政法上秩序的实现。

  4.4行政强制执行不允许进行执行和解。行政强制执行是法律赋予行政机关的职权与职责,行政机关如放弃强制执行而与被执行人和解,就等于放弃了自己的职权与职责,即为失职。这是法律所不能允许的。

  5、行政强制执行的种类

  5.1间接执行

  间接强制执行是指行政主体通过间接手段迫使义务人履行其应当履行的法定义务或者达到与履行义务相同状态的行政强制措施。

  间接强制可以分为代执行和执行罚两种:

  5.1.1代执行。代执行就是指行政强制执行机关或第三人代替义务人履行法定义务,并向义务人征收必要费用的强制执行措施。代执行必须具备一定的条件。

  5.2.2执行罚。执行罚是指行政强制执行机关对拒不履行不作为义务或不可替代的作为义务的义务主体,可以金钱给付义务,以促使其履行义务的强制执行措施。

  5. 2直接执行

  直接强制执行是指义务人拒不履行其应当履行的义务时,行政强制执行机关对其人身或财产施以强制力直接强制义务人履行义务,或者通过强制手段达到与义务人履行义务相同状态的一种强制执行措施。

  由于直接强制执行直接施加于人身或财物,造成对公民人身自由、财产权侵害的可能性较大,因此,适用直接强制执行必须十分慎重,严格遵守法律、法规的规定。

  6、行政强制执行的具体实施方式

  行政强制执行行为作为一种要式的具体行政行为,实施的具体方式必须由法律、法规作出明确的规定。根据法律、法规的规定,行政强制执行的具体方式可以分为以下三类:

  (一)对财产的行政强制执行方式

  1、强制划拨;2、强制扣缴;3、强行退还;4、强行拆除。

  (二)对人身的行政强制执行方式

  1.强制拘留;2.强制传唤;3.强制履行;4.遣送出境。

  (三)对行为的行政强制执行措施

  即强制实施某种行为。这种情况目前还较为少见

  7、行政强制执行的原则

  1、强制与教育相结合原则。2、依法强制执行原则。3、强制执行适当原则。4、目的实现原则。

  8、行政强制执行的程序

  8.1行政强制执行的程序

  (一)一般程序(基本程序)行政处罚法规定的一般程序是:

  ①立案。②调查。③处理决定。④说明理由、告知权利。⑤陈述和申辩。

  ⑥制作行政处罚决定书。⑦送达。⑧作出行政强制执行决定;⑨告诫;⑩行政强制执行的实施。

  8.2人民法院行政强制执行的程序

  除上述一般程序的内容外,还包括以下特别内容:

  8.2.1行政机关申请;

  8.2.2.由申请人所在地的基层人民法院审查;

  8.2.3命令义务人限期履行。

  9、行政强制措施与行政强制执行有什么区别

  行政强制措施与行政强制执行均属于行政强制,两者也都通过一定的强制性措施表现出来,但二者仍有着明显的区别:

  9.1目的不同。 行政强制执行的目的在于强制相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态;行政强制措施的目的则是使相对人的人身与财产保持一定的状态,从而预防、制止或者控制正在发生或可能发生的违法行为或危险状态。

  9.2前提不同。 行政强制执行的前提是法定义务人不履行法定义务;行政强制措施不以行政相对人不履行法定义务为适用条件,而是以危害社会的行为或事件的发生为前提。

  9.3动因不同。 行政强制执行的起因只能是义务人负有不作为义务而作为或负有作为义务而不作为的行为;而行政强制措施的起因,既可以是危害社会的行为,也可以是危害社会的某种事件的发生,甚或是某种状态的出现。

  9.4实施主体不同。 行政强制执行的实施主体包括行政机关和人民法院;行政强制措施的实施主体只有行政机关。

  9.5结果不同。 行政强制执行的结果是以义务人履行义务或达到与履行义务相同状态而结束;行政强制措施在情况调查清楚后,经认定不需要继续实施行政强制措施的,应该解除强制、恢复原状,经认定需要继续实施强制措施的,应依法采取相应的处理决定。

  (十)具体行政行为之行政监督检查

  行政监督检查,行政监督检查,是指行政机关或法定授权的组织依法对管理相对人遵守法律、法规和规章的情况进行督促检查。检查的具体内容主要是公民、法人或其他组织是否依法正当行使权利和履行义务。

  行政监督检查的主体是享有某项行政监督检查权的国家行政机关和法律法规授权的组织。

  行政监督检查的对像是做为行政相对方的公民、法人或其他组织。

  行政监督检查的性质是一种依职权的单方具体行政行为,是一种独立的法律行为。

  行政监督检查又分为专门监督检查和业务监督检查。

  专门监督检查包括两个部门:审计部门和监察部门。

  业务监督检查包括工商行政管理部门、物价部门和卫生部门等。

  五、具体行政行为的无效、撤销与废止

  具体行政行为的无效、撤销和废止,是终止具体行政行为效力的重要原因。以下首先讨论具体行政行为效力的开始、停止和终止,然后讨论具体行政行为的无效、撤销和废止。

  (一)具体行政行为的开始、停止和终止

  具体行政行为效力的开始。符合具体行政行为的成立条件,不存在具体行政行为的无效因素,具体行政行为在理论上就可以开始发生法律效力。即使有关当事人对该具体行政行为不服或者有合法性疑问,在有权国家机关作出最终裁判或者停止执行的程序裁决以前,一般还是要遵守该具体行政行为。具体行政行为开始生效的时间,一般地说具体行政行为一经成立就可以立即生效。但是行政机关也可以安排某一事件发生后或者经过一段时间后才发生效力,这经常出现在附生效条件的具体行政行为中。

  具体行政行为效力的停止。申请行政复议和提起行政诉讼会导致具体行政行为执行力的停止。

  导致具体行政行为效力终止的原因,可以分为没有违法因素的和有违法因素的两类情形。

  没有违法因素的情形有:

  具体行政行为为其设定专属权益或者义务的自然人死亡,自然人放弃具体行政行为赋予的权益,具体行政行为为其设定专属义务的法人或者其他组织的不复存在;

  具体行政行为规定的法律义务已经履行完毕或者有关客观事实已经消失;

  新的立法规定取消已经实施的行政许可项目和其他行政管制项目,具体行政行为予以废止。

  违法因素的情形主要有:

  1、无效的具体行政行为,

  2、可撤销的具体行政行为。

  根据具体行政行为违法的严重程度,可以将具体行政行为分为无效的和可撤销的两大类。

  明显和严重的违法的具体行政行为是无效的具体行政行为,从一开始就没有法律效力;普通违法的具体行政行为是当事人可以请求撤销的,或者行政机关承认可以予以撤回的具体行政行为。客观事实和立法变化导致的具体行政行为与现行法律的冲突,可以由行政机关予以废止。

  (二)无效的具体行政行为

  1、无效具体行政行为可以表现为许多具体情形,不能做一次性穷尽列举。但是如果一个具体行政行为发生如下情形,就可以构成无效的理由:

  (1)要求从事将构成犯罪的违法行为。例如,命令违法侵入公民住宅、发行非法出版物、捕杀珍稀濒危动物并达到违反刑事法律的程度。

  (2)明显缺乏法律依据的。例如,许可当地企业制作、销售传播淫秽内容的光盘。

  (3)明显缺乏事实根据的,或者要求从事客观上不可能实施的行为。例如,根据没有查证的材料给予一个无辜的公民以治安处罚。

  2、具体行政行为无效的后果。在实体法上,无效的具体行政行为自发布之时就没有任何法律约束力,因此当事人不受它的拘束,其他国家机关和其他社会成员也可以不尊重它。当事人不履行它所规定的义务,不承担法律责任。

  在程序法上,该具体行政行为致使其合法权益受到损害的公民、法人或者组织,可以在任何时候主张该具体行政行为无效,有权国家机关可在任何时候宣布该具体行政行为无效,因为无效行政行为不具有确定力。但是在实际生活中,受到无效具体行政行为影响的人,一般会请求国家有关机关进行认定并宣布其无效,以避免由于自己法律认识错误造成违法的风险。

  在后果处理上,具体行政行为被确定无效后,原则上应当尽可能恢复到具体行政行为发布以前的状态。行政机关应当返还从当事人处取得的利益(例如罚没款物),取消要求当事人履行的所有义务,赔偿对当事人造成的损失。行政机关应当收回无效具体行政行为给予当事人的权益。如果此种收回给善意的当事人合法权益造成损害,行政机关应当予以赔偿。

  (三)可撤销的具体行政行为

  1、可撤销的具体行政行为的条件。构成可撤销具体行政行为的条件,主要是具体行政行为违法和明显不适当。违法是指具体行政行为合法要件的缺乏。明显不适当是指具体行政行为的内容明显地不合理。

  2、可撤销的具体行政行为的后果。在程序法上,可撤销的具体行政行为必须经过法定程序由国家有权机关作出撤销决定,才能否定其法律效力,有关当事人、其他国家机关和其他社会成员无权擅自否定具体行政行为的法律效力。法定程序是指行政复议、行政诉讼和行政监督程序。行政复议和行政诉讼是权利救济程序,必须经过当事人的申请和提起程序。行政复议机关以决定撤销违法的和明显不当的具体行政行为,法院可以撤销违法的具体行政行为,以此消除具体行政行为的法律效力。如果超过了行政复议的申请期限或者行政诉讼的提起期限,当事人就不能再在权利救济程序中对具体行政行为效力提出异议。行政监督是指行政系统中的法制监督,包括行政主管机关内部的监督,上级行政机关对下级行政机关的监督。在这些监督制度的运行中如果发现具体行政行为违法,行政机关也可以主动地撤销违法的具体行政行为,这称为具体行政行为的撤回。

  在实体法上,具体行政行为被撤销的效力可以溯及至该具体行政行为成立之日。根据法律规定的公共利益需要或当事人是否存在过错等情况,也可以自撤销之日起失效。但当事人在撤销决定作出之前一直要受该具体行政行为的约束。

  在处理后果上,具体行政行为因为被撤销而丧失或者不能取得法律效力后,如果相关义务已经履行或者已经执行的,能够恢复原状的应当恢复原状。被撤销的具体行政行为给当事人造成损失的,应当由行政机关承担赔偿责任。

  (四)具体行政行为的废止

  1、具体行政行为废止的条件通常有:

  (1)具体行政行为所依据的法律、法规、规章、政策,已经为有权机关依法修改、废止或撤销。具体行政行为如果继续维持效力,将与法律、法规、规章、政策抵触,所以必须废止原具体行政行为。

  (2)具体行政行为所根据的客观事实已经发生重大变化或者已经不复存在,具体行政行为的继续存在已经没有事实根据,需要废止原来的具体行政行为。

  (3)具体行政行为所期望的法律效果已经实现,没有继续存在的必要。

  2、行政行为废止的法律结果。被废止的具体行政行为,自废止之日起丧失效力。原则上,具体行政行为废止之前给予当事人的利益、好处不再收回;当事人也不能对已履行的义务要求补偿。如果废止使当事人的合法权益受到严重损失,或者带来严重的社会不公正,行政机关应当给予受到损失的当事人以必要的补偿。

  第十部分 行政立法

  一、行政立法的概念

  行政立法是指国家行政机关依照法律规定的权限和程序,制定行政法规和行政规章的活动。

  二、行政立法主体

  是指依法取得行政立法权,可以制定行政法规或行政规章的国家行政机关。

  我国的行政立法主体为:

  根据我国有关法律规定,行政立法主体包括国务院,国务院各部、各委员会,国务院直属机构,省、自治区、直辖市人民政府,省、自治区人民政府所在地的市的人民政府,国务院批准的较大的市的人民政府,经济特区所在地的市的人民政府。

  三、行政立法的基本程序

  行政立法程序是指行政立法主体依法定权限制定的行政法规和行政规章应当遵循的步骤、方式和顺序。

  行政立法程序一般包括以下几个步骤:

  1、起草。2、征求意见。3、审查。4、通过。5、签署。6、发布与备案。

  四、了解《立法法》

  1、2000年3月15日,九届全国人大三次会议通过《中华人民共和国立法法》。2015年3月15日 通过修改决定:十二届全国人大三次会议表决通过了关于修改立法法的决定。

  2、亮点:

  亮点一:赋予设区的市地方立法权

  修改后的立法法依法赋予所有设区的市地方立法权,同时明确地方立法权的边界,规定设区的市可以对“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”制定地方性法规。这一修改意味着具有地方立法权的市实现扩围。

  亮点二:落实“税收法定”原则

  修改后的立法法将“税收”专设一项作为第六项,明确“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”只能由法律规定。

  这意味着今后政府收什么税,向谁收,收多少,怎么收等问题,都要通过人大立法决定。

  亮点三:规范部门规章权限

  修改后的立法法规定,部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。

  亮点四:发挥人大在立法工作中的主导作用

  修改后的立法法规定,全国人大有关的专门委员会、常委会工作机构可以提前参与有关方面的法律草案起草工作;涉及综合性、全局性、基础性等事项的法律草案,可以由全国人大有关的专门委员会或者常委会工作机构组织起草。

  亮点五:深入推进科学立法、民主立法

  修改后的立法法将提高立法质量明确为立法的一项基本要求;规定建立开展立法协商,完善立法论证、听证、法律草案公开征求意见等制度;健全审议和表决机制。

  亮点六:加强备案审查

  修改后的立法法规定,全国人大有关的专门委员会和常委会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查;可以将审查、研究情况向提出审查建议的国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民反馈,并可以向社会公开。

  如何让法律真正有效地体现公意,凝聚良好的公平正义价值,并通过执法和司法实现一个超大型国家的善治,是新时期立法秩序战略调整的关键

  修改决定:广东省东莞市和中山市、甘肃省嘉峪关市、海南省三沙市, 比照适用本决定有关赋予设区的市地方立法权的规定。

  第十一部分 行政合同

  一、行政合同的概念

  行政合同的概念、特征与作用

  行政合同是指行政主体之间,行政主体与公民、法人或其他组织之间,为了实现行政管理的目的,依双方意思表示一致而确立、变更或消灭相互权利与义务的协议。

  二、行政合同的特征

  1、行政合同的当事人一方必须是行政主体。

  2、行政合同的目的是为了实现国家行政管理目标。

  3、行政合同的双方意思表示必须一致。

  4、在行政合同的改造、变更或解除中,行政主体享有行政优益权。

  三、行政合同的作用

  1、就行政主体来说,订立行政合同既可以更好地保证国家行政管理活动中被大量运用。

  2、就行政管理相对方的公民、法人和其他社会组织来说,订立行政合同既可以使他们更好地发挥积极性、创造性,又可以在双方发生争议时,上告有门,解决有据。

  四、行政合同履行的原则

  1、实际履行原则。2、自己履行原则。3、全面适当履行原则。

  五、行政合同的种类

  1、国家订货合同。2、公用征收合同。3、国有土地使用合同。

  4、企业承包管理合同。 5、公共工程合同。 6、人事聘用合同。

  7、土地承包合同。

  六、行政合同的缔结、变更和解除

  行政合同的缔结必须遵循依法缔结的原则。

  行政合同的变更是指现存合同基于行政主体的权力如为满足公共利益的需要而行使一定的自由裁量权或其他法律事实,在不改变现存合同性质的基础上对涉及合同主体、客体或内容的条款作相应的修改、补充或限制。

  行政合同的解除则是合同尚未履行或尚未合同全面履行时,当事人提前结束约定的权利义务关系的行为。

  第十二部分 行政指导

  一、行政指导的概念和特征

  行政指导就是行政机关在其所管辖的事务范围内,根据国家的政策规定或者法律原则,针对特定的公民、法人或其他组织,用非强制性的方法或手段,取得该行政相对方的同意或协助,有效地实现一定的行政目的的主动的管理行为。

  行政指导具有以下特征:

  1、行政指导是非权力行政活动。

  2、行政指导是一种事实行为。

  3、行政指导是行政机关单方面的意思表示,属于单方行为。

  4、行政指导一般适用于有较大幅度弹性的管理领域。

  5、行政指导适用法律优先的原则。

  6、行政指导是一种外部行为。

  二、行政指导的种类

  行政指导根据不同的标准可以划分为不同的种类

  1、以行政指导有无具体的法律依据为标准,可分为有法律根据的行政指导和无法律根据的行政指导。

  2、以行政指导的对象是否为标准,可分为普遍的行政指导和个别的行政指导。

  3、以行政指导的功能差异为标准,可分为规制性行政指导、调整性行政指导和助成性行政指导。

  三、行政指导的作用

  1、对行政相对方不正当的行为进行规范。

  2、对自然人、法人和其他社会组织之间发生和利害冲突进行调整。

  3、对行政相对方进行辅助、服务、引导。

  第十三部分 国家赔偿

  一、概念:

  国家赔偿,又称国家侵权损害赔偿,是由国家对于行使公权利的侵权行为造成的损害后果承担赔偿责任的活动。

  二、国家赔偿的范围及义务机关:

  (一)刑事赔偿的范围:

  1、对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的

  2、对没有犯罪事实的人错误逮捕的;

  3、依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的

  4、刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的

  5、违法使用武器,警械造成公民身体伤害或者死亡的

  6、违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的

  7、依照审判监督程序再审改判无罪,原判罚金、没收财产已经执行的。

  《国家赔偿法》规定了国家不承担刑事赔偿责任的几种情形:

  1、因公民自己故意作虚伪供述,或者伪造其他有罪证据被羁押或者被 判处刑罚的;

  2、依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人被羁押的

  3、依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押的

  4、行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关的工作人员与行使职权无关的个人行为

  5、因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的

  6、法律规定的其他情形。

  (二)刑事赔偿的赔偿义务机关

  根据《国家赔偿法》赔偿义务机关的确定分以下几种情形

  1、行使国家侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该机关为赔偿义务机关

  2、对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的,作出拘留决定的机关为赔偿义务机关;

  3、对没有犯罪事实的人错误逮捕的,作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关;

  4、再审改判无罪的,作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪的,作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。

  (三)行政赔偿的范围:

  1、违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的

  2、非法拘禁或以其他方法非法剥夺公民人身自由的;

  3、以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的;

  4、违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的;

  5、造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为;

  6、违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业,没收财物等行政处罚;

  7、违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的

  8、违反国家规定征收财物,摊派费用的

  9、造成财产损害的其他违法行为。

  《国家赔偿法》规定了国家不承担行政赔偿责任的几种情形:

  1、行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为

  2、因公民、法人和其他组织自已的行为致使损害发生的

  3、 法律规定的其他情形。

  (四)行政赔偿的赔偿义务机关

  根据《国家赔偿法》,赔偿义务机关的确定分以下几种情形:

  1、行政机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该行政机关为赔偿义务机关

  2、两个以上行政机关共同行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关

  3、法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民,法人和其他组织的合法权益造成损害的,被授权的组织为赔偿义务机关。

  4、受行政机关委托的组织或个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,委托的行政机关为赔偿义务机关;

  5、赔偿机关被撤销的,继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关;没有继续行使其职权的行政机关的,撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。

  6、经复议机关复议的,最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关,但复议机关的复议决定加重损害的,复议机关对加重的部分履行赔偿义务。

  行政赔偿请求人应当先向赔偿义务机关提出赔偿要求,也可以在申请行政赔偿复议和提起行政诉讼时一并提出,但不得不经赔偿义务机关处理而直接提起诉讼。


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